RESUMO

O tema proposto no presente estudo detém como objetivo geral analisar o instituto do dano existencial, no caso de existir um excesso na jornada de trabalho, que, como consequência atinge a vida pessoal do trabalhador, causando limitações em seus direitos sociais que são garantidos constitucionalmente frente ao teletrabalho. Em razão disso, será analisada a possibilidade de reparação a esses danos causados ao trabalhador. Para tanto será explanado sobre a jornada de trabalho e o direito a desconexão do trabalho. Com isso, será, enfim, abordado as hipóteses possíveis de responsabilização do empregador, principalmente no que se refere a (im)possibilidade de aplicação do dano existencial in re ipsa nos casos da jornada de trabalho excessiva, em analogia ao dano moral, cujos alguns casos o dano é presumido. A importância desta discussão refere-se principalmente no fato de que a jurisprudência diverge em relação à prova, sendo que parte dela aplica o dano existencial presumido e, outra parte entende que além de comprovação da jornada excessiva de trabalho, também é necessário demonstrar o dano existencial sofrido.

Palavras-chave: Dano existencial. Jornada extraordinária de Trabalho. Prova. Teletrabalho.

INTRODUÇÃO

Escolheu-se dissertar sobre o dano existencial nas relações de teletrabalho, tendo em vista que esse é um tema atual e controverso no direito do trabalho, principalmente após a reforma trabalhista, pois traz muitas dúvidas, polêmicas e discussões com relação a sua aplicabilidade.

Tendo como base toda a concepção que envolve as regras trabalhistas direcionadas ao período de trabalho e carga extraordinária, desenvolver-se-á um esboço teórico do direito à desconexão.

Por fim, tendo como pilar a compreensão e a proporção da importância da limitação da jornada de trabalho com o direito fundamental à desconexão é que será possível adentrar no ramo do dano existencial.

No direito do trabalho, o dano existencial não deve ser confundido com o dano moral, pois este é um dano personalíssimo, onde viola o direito a honra, a integridade psíquica, sendo um dano que gera uma ofensa à própria personalidade do agente e não apenas em sua moral.

O dano existencial, por sua vez, se tem como uma frustração do projeto de vida ou vida de relações e decorre do tempo, atingindo a própria vida do indivíduo, tanto social quanto profissional, afetando incisivamente a sua existência.

Evidencia-se que o poder que o empregador tem não pode afetar a vida do empregado enquanto ser humano, e para assegurar um completo bem estar físico e mental para todos os trabalhadores, necessita-se encontrar mecanismos que impeçam a subordinação a regimes de trabalho exaustivos os quais ferem sobremaneira a dignidade humana.

Dito isto, justifica-se a importância da realização do presente estudo, para que se possa com uma análise mais aprofundada do tema, encontrar um ponto de equilíbrio que não cause lesão aos direitos fundamentais do trabalhador.

Atualmente, percebe-se que devido às longas jornadas de trabalho privam os trabalhadores de momentos de lazer, convívio familiar e desenvolvimento profissional. Nesse viés, depara-se com a problemática da possibilidade de responsabilidade civil do empregador por dano existencial, que decorre da impossibilidade do empregado conviver em sociedade ou desenvolver seus projetos pessoais.

A fragmentação de ideias de dano extrapatrimonial deve garantir uma maior especialização nas reparações judiciais, que devem ser efetivas e satisfativas de seus propósitos de maneira integral.

Portanto, esse trabalho propõe uma análise da definição do dano existencial e de sua possível reparação nas jornadas excessivas de trabalho, traçando parâmetros e objetivando o estudo dessa modalidade.

Com o avanço das tecnologias e o crescimento global, cada vez mais está sendo exigido da classe trabalhadora o aumento da carga horária de trabalho, seja na forma de prorrogação da jornada de trabalho, trabalho extraordinário ou com horas extras. Nos casos do teletrabalho o problema se agrava na medida em que muitos trabalhadores acabam atuando em suas próprias residências, não conseguindo separar as horas do dia para o trabalho e para seu próprio lazer e descanso.

Neste trabalho será abordada especificamente a análise do descanso como fonte fundamental ao direito de lazer, bem como do chamado direito à desconexão na esfera do trabalho, a fim de possibilitar uma visão ampla para a averiguação e comparação de seus reflexos na esfera pessoal do trabalhador, para então permitir a apuração de existência ou não de dano existencial.

1 Do direito fundamental ao lazer e a desconexão

A Constituição Brasileira, entre tantos direitos fundamentais, arrolou o direito ao lazer e descanso, como um direito fundamental de toda a pessoa humana.

Vale ressaltar que além da Constituição Federal, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 também prevê o descanso e o lazer como um direito universal, vedando o trabalho escravo[1] e desta mesma maneira seguiu a Constituição Federal de 1988[2].

É possível compreender que o lazer é um direito social de todos, sendo assegurado a todas as pessoas, inclusive aos trabalhadores, os quais são garantidos o direito de repouso semanal remunerado e o gozo de férias também remuneradas, que conforme a previsão constitucional esta será acrescida de 1/3, chamado de terço constitucional.

A legislação traz distinções de carga horária para determinadas profissões, fato é que independente do trabalho realizado pelo empregado, desde o menor ao alto escalão da administração de uma empresa, a título de exemplo, o direito ao lazer e descanso é assegurado de igual maneira a todos.

Num primeiro momento, talvez, pareça que àqueles que exercem altos cargos e detém um salário significativamente maior que os demais, já estariam destinados a trabalhar constantemente, sem a devida limitação da carga horária, como, por exemplo, gerentes e administradores que tendem a ficar ligados às suas empresas, em verdadeira forma de prontidão.

Nesse sentido, Jorge Luiz Souto Maior, explica que

Parece-me que um primeiro e importante passo a ser dado na direção da humanização das relações de trabalho dos altos empregados é reconhecer que, mesmo tendo alto padrão de conhecimento técnico e sendo portadores de uma cultura mais elevada que o padrão médio dos demais empregados, não deixam de depender economicamente do emprego (aliás, há uma dependência até moral ao emprego, dada a necessidade natural de manutenção do seu status social) e que, por conta disso, submetem-se às regras do jogo capitalista para não perderem sua inserção no mercado. Sua sujeição às condições de trabalho que lhe são impostas pela lógica da produção é inevitável.

O direito do trabalho, sendo um centro de positivação da garantia dos direitos humanos, evidentemente, não deve encarar este fato como normal e estar alheio a ele, ou, pior, fixar normas que o legitime, pois o resultado é que uma geração inteira de pessoas qualificadas e que muito bem poderiam servir à sociedade de outro modo, está sendo consumida no incessante ritmo alucinado do trabalho direcionado pelos comandos da produção moderna.

Juridicamente falando, a forma essencial de se reverter este quadro é integrar estes trabalhadores à proteção do limite da jornada de trabalho, consagrada, vale lembrar, desde o Tratado de Versalhes, 1919, com reforço que lhe fora dado pela Declaração dos Direitos do Homem, em 1948. (MAIOR, 2011, p. 08).

Independentemente de qual profissão o trabalhador exerce, ele detém o direito ao lazer e ao descanso, sendo que nenhuma norma poderá legitimar tratamento diverso, mediante pagamento ou gratificação, isto é, nenhuma lei poderá retirar do empregado seu direito ao descanso e férias remuneradas.

É claro que àquele que exerce funções e cargas horárias diferentes, deverão receber tratamentos diversos, pois se devem tratar os iguais da mesma forma, e os desiguais nas devidas proporções de suas desigualdades, assim é que se permitirá a aplicação do princípio fundamental da igualdade.

O direito do trabalho veio no sentido de garantir aos trabalhadores direitos mínimos que assegurem sua qualidade de vida dentro da sociedade e que seja através do trabalho digno que o empregado obter renda suficiente para que possam se manter e permitir usufruir de lazer.

A língua portuguesa conceitua o lazer como sendo o “tempo de que se dispõe livremente para repouso ou distração”[3]. Assim, é possível compreender que o lazer nada mais é do que o período que o ser humano tem para usufruir livremente da maneira como quiser, seja para descanso ou qualquer outra atividade que lhe proporcione prazer e descontração.

É nesse sentido que a Declaração Universal dos Direitos Humanos assegura a todo ser humano tempo destinado ao descanso, assegurando, assim, o direito ao lazer e melhor qualidade de vida aos trabalhadores, caso contrário, estar-se-ia diante de um verdadeiro trabalho escravo.

Oliveira explica que:

[…] “o homem é, na verdade, uma máquina térmica ativada por extraordinário laboratório bioquímico, que transforma os alimentos em energia que a movimenta”. […] Em razão das calorias consumidas na execução do trabalho, mais o dispêndio energético para manter o organismo em equilíbrio homeostático, sobrevêm o cansaço e a necessidade de descanso para a recomposição.

O prosseguimento das atividades nesse quadro acarretará o agravamento crescente da fadiga, a qual representa uma reação do organismo, sinalizando pra interrupção do trabalho, como mecanismo de conservação da vida. O esforço adicional, como ocorre no trabalho constante em horas extras, aciona o consumo das reservas energéticas e o aceleramento da fadiga pode levar à exaustão ou esgotamento.

Além das implicações diretas com a saúde e higidez física e mental, a limitação do tempo de trabalho tem reflexo sobre o uso do tempo livre por parte dos trabalhadores, tendo de ser visto em sintonia com o direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade (que decorre do princípio da dignidade da pessoa humana). O tempo livre é indispensável para a possibilidade de um desenvolvimento humano integral. (2011, p.155).

Com isso é possível verificar que o corpo humano nada mais é do que uma máquina a qual trabalha constantemente para a manutenção física do indivíduo, na busca da sobrevivência. Nesse sentido, Jair Aparecido Cardoso, defende o direito de descanso como um direito natural inerente ao homem:

Assim, o descanso, além de prevenir a fadiga, é para o homem direito de proteção à vida e elemento de inserção social; é elemento essencial de seu legítimo direito de viver livremente, de acordo com seu projeto de vida. O descanso, nesse sentido, visa a proteger o ser humano em sua plenitude para seu pleno desenvolvimento como ser social. Por isso, protege sua vida, sua saúde, seu projeto de vida e suas relações. (2015 p. 10).

Quando o ser humano exerce uma atividade, seja ela física ou mental, pressupõe de uma energia maior de seu corpo, para conseguir fazer as atividades de forma satisfatória. No entanto, durante estas atividades, é possível compreender que existe uma sobrecarga natural às atividades funcionais do corpo, sendo que o excesso desta sobrecarga natural em qualquer atividade feita acaba afetando o sistema funcional do indivíduo.

E pode acarretar, consequentemente, diversas doenças decorrentes do mau funcionamento deste sistema, diminuindo não só a capacidade física ou mental dele, mas também com reflexos significativos para a própria produção da empresa.

Portanto por todo o analisado acima é que a desconexão ao trabalho visa primordialmente conceder ao trabalhador um descanso, para que possa usufruir dele livremente, seja como tempo de qualidade com sua família, seja para sua diversão ou então utilizado para o desenvolvimento pessoal.

É por esta razão que não pode o empregado ter retirado de suas garantias, o direito ao descanso e ao lazer, pois se estaria não só destruindo sua capacidade física, mas também afetaria seu próprio direito de ser, livre.

A desconexão, para o direito do trabalho, na concepção de Jorge Luiz Souto Maior pode ser considerada como sendo todo e qualquer período de repouso, seja ele durante a jornada de trabalho, entre as jornadas, férias ou descanso semanal remunerado, é, pois, nestes períodos de repouso que o trabalhador deverá se desligar do trabalho, este desligamento deverá se dar de forma plena de desvinculação. (2011, p. 17)

Mesmo que o trabalhador pause para refeições ou esteja em casa no seu dia de descanso remunerado, mas que haja uma linha direta com seu empregador ou superior hierárquico, mesmo que não tenha sido solicitado, mas podendo o ser, representaria verdadeira negação ao direito de descanso. (MAIOR, 2011, p. 17-18).

Afigura-se verdadeiramente fraude ao direito de descanso do empregado que não conseguirá se desligar completamente do trabalho, sendo que restará impedido de exercer livremente de seu tempo de descanso, pois a qualquer momento poderá ser interrompido e tendo que voltar ao trabalho.

Nesse sentido, Márcia Novaes Guedes, salienta que atualmente a chamada “cultura gerencial”, está intimamente agregada ao se que se compreenderia a qualidade total do trabalho, o qual, por sua vez, exige principalmente a entrega total do empregado ao cargo que exerce. Sendo que não são raras as vezes que a atividade laboral acaba ocupando todas as reservas e tempo do indivíduo, que ao seu turno deixa de ter romper os laços entre a vida privada e o trabalho, o qual deveria ser a regra, se afundando em tentar manter uma vida privada, desligada de seu trabalho, o que não acontece, por falta desta ruptura, ou seja, desta diferenciação do que é vida profissional e vida privada. (2008, p. 79-81).

Aquele trabalhador que não pode se desvincular do seu trabalho, não está exercendo o seu direito de desconexão, tampouco lhe está sendo garantido o direito fundamental ao lazer, uma vez que não usufrui livremente de seu tempo, sem se preocupar com as necessidades da empresa ou de seu empregador.

Em tempos cuja globalização e tecnologia encontram-se cada vez mais em ascensão, nem sempre se torna fácil à desconexão do trabalho, principalmente nas atuais formas de trabalho, como o teletrabalho.

Embora a reforma trabalhista tenha previsto expressamente a modalidade de teletrabalho, é fato que ela já existia muito antes da atual reforma, mas, sobretudo a partir da Lei 12.551/2011, que apesar de inserir a previsão legal do teletrabalho não o regulamentou como deveria.

É importante frisar que a CLT tratou de deixar clara a diferenciação do teletrabalho para outras categorias como o trabalho externo, por exemplo, tais fatos podem ser facilmente visto a partir da leitura do artigo 75-A e seguintes[4].

Nesse sentido, se torna essencial verificar que o teletrabalho corresponde aquele que com a utilização das tecnologias, permite que o empregado exerça suas atividades fora das dependências de sua empresa, desde que não caracterizem o trabalho externo.

Ainda que os aparelhos eletrônicos existentes hoje no mercado traga às pessoas que as utilizam também uma forma de lazer, não se pode fugir que eles estão sendo usados cada vez mais no ambiente de trabalho, não no sentido apenas na tecnologia utilizada pelos empregados no exercício de suas profissões, mas também no intuito de interligar o trabalhador ao seu empregador, independente do local em que esteja.

É por esta razão que se deve ter cuidado e moderação na utilização destas tecnologias a fim de garantir ao trabalhador o seu direito ao descanso e lazer:

A tecnologia fornece à sociedade meios mais confortáveis de viver, e elimina, em certos aspectos, a penosidade do trabalho, mas, fora de padrões responsáveis, pode provocar desajustes na ordem social, cuja correção requer uma tomada de posição a respeito de qual bem deve ser sacrificado, trazendo-se ao problema, a responsabilidade social. Claro que a tecnologia, a despeito de diminuir a penosidade do trabalho, pode acabar reduzindo postos de trabalho e até eliminando alguns tipos de serviços manuais, mas isto não será, para a sociedade, um mal se o efeito benéfico que a automação possa trazer para a produção, para os consumidores e para a economia, possa refletir também no acréscimo da rede de proteção social (seguro-desemprego e benefícios previdenciários). Recorde-se, ademais, que a própria tecnologia pode gerar novas exigências em termos de trabalho e neste sentido a proteção social adequada consiste em fornecer à mão-de-obra possibilidades em termos de “inovação”, “deslocamento”, “reabsorção”, e de “requalificação profissional”. (MAIOR, 2011, p. 04).

Ao passo que a tecnologia avança e traz comodidade ao trabalhador, diminuindo por vezes a dificuldade do trabalho exercido, é fato que sua utilização de forma errônea pode descaracterizar o descanso e lazer do labutador.

Isso porque ele estaria deixando de se desconectar completamente da empresa, para manter sua vida privada, tendo que estar sempre ligado ao trabalho e muitas vezes realizando atividades que deveriam ser feitas apenas naquele âmbito, mas que por razões tecnológicas e por solicitação do superior hierárquico acaba as efetivando nos momentos que seriam destinados ao seu descanso e lazer.

2 Do dano existencial

O dano existencial era apenas uma teoria doutrinária e jurisprudencial a qual não havia previsão legal de aplicabilidade no direito do trabalho. Contudo, com o advento da Lei nº. 13.467[5] de 2017 que alterou a legislação trabalhista é que passou a estar expressamente previsto.

Atualmente, apesar da previsão legal do dano existencial, ainda há questões controversas na doutrina e jurisprudência acerca de como se sustentará a aplicação desta regra, principalmente em relação à prova.

Justifica-se nas relações em que a jornada de trabalho extrapola o limite legal e está devidamente comprovado, no entanto, o que paira a principal divergência é se há ou não a necessidade de comprovar também o dano existencial, ou nestes casos poderia ser aplicado à modalidade in re ipsa, por analogia a possibilidade de reconhecimento e aplicação ao dano moral? Eis a problemática, cujo objetivo do presente trabalho visa solucionar.

Restou claro que a reforma trabalhista, neste sentido, veio com o intuito de trazer expressamente a possibilidade de caracterização desta espécie de dano que até então era apenas entendimento doutrinário e jurisprudencial.

O dano existencial pode ser conceituado como aquele que acarreta a destruição de vida e sentimentos, os quais são considerados vitais para a subsistência, assim, a indenização por dano existencial é uma forma de gratificação ao empregado, que acaba perdendo uma das principais fontes e formas de sua vida, considerando a sobrecarga de trabalho. (BEBBER, 2009, p. 27 -28).

Neto coaduna com o entendimento acima, acrescentando que esta modalidade de dano prioriza indenizar o trabalhador que venha a ter um direito fundamental violado, como, por exemplo, ele é ceifado de sua liberdade, impossibilitando, assim, de usufruir tempo útil e de qualidade para descansar ou passar com sua família. (2015, p. 49).

Examina-se que o dano existencial está relacionado ao princípio básico da dignidade da pessoa humana, se justificando pelo fato de que é assegurado a todos o direito a uma vida digna, justa e solidária, em que há a liberdade de ir e vir.

Nesse sentido, Zagrebelsky salienta que é necessário que valores e princípios possam coexistir numa Constituição, a qual não se deve renunciar um em prol de outro, pois todo o contexto deve ser visto a partir de uma unidade e integração, que cada valor e princípio seja compatível com outros necessários a convivência. (2008, p. 14)

Isso significa dizer que se dentro da própria ordem constitucional há a necessidade de coexistência entre os princípios basilares, quando se trata de norma infraconstitucional esta deve, necessariamente, respeitar a ordem, valores e princípios constitucionais. Daí a correlação da necessidade de reconhecimento de um dano existencial, quando o trabalhador tem ceifado direitos fundamentais dos mais básicos, como a sua própria dignidade.

Nesta seara, é de fundamental importância distinguir o dano existencial do dano moral, uma vez que embora os dois estejam na esfera extrapatrimonial, não podem ser confundidas:

[…] enquanto o dano moral incide sobre o ofendido, de maneira, muitas vezes, simultânea à consumação do ato lesivo, o dano existencial, geralmente, manifesta-se e é sentido pelo lesado em momento posterior, porque ele é uma sequência de alterações prejudiciais no cotidiano, sequência essa que só o tempo é capaz de caracterizar. (SOARES apud ALVARENGA; BOUCINHAS FILHO, 2013, p. 254).

Nota-se que uma das principais diferenças está no lapso temporal da configuração do dano, enquanto o dano moral ocorre concomitantemente ao fato que o enseja, as consequências do existencial ocorrem posteriormente ao fato.

Outra característica que distingue o dano moral do dano existencial é que o primeiro consiste numa dor interna, a qual advém de um sentimento, seja de aflição, humilhação ou dor por exemplo, já o segundo se consubstancia na frustração de todo um projeto de vida, o qual está ligado ao modo de vida, de ser ou estar, seja no âmbito pessoal, familiar ou social, afetando sua rotina diária. (LORA, 2013, p. 21-22).

Constata-se uma significativa diferença entre o dano moral e o existencial e por mais que ambos estejam no âmbito do dano extrapatrimonial, não podem ser confundidos eis que são institutos distintos entre si em causa e efeito.

Ainda que haja atualmente previsão legal através da nova reforma trabalhista, resta evidente que o assunto ainda merece ser estudado, conquanto a previsão legal venha no sentido de demonstrar uma evolução e atualização legislativa, algumas questões ainda não estão esclarecidas.

Para que o dano existencial possa ser reconhecido, deve-se atender a alguns requisitos e características próprias deste instituto. Nesse sentido, é de suma importância o estudo destas condições em função do tema proposto. O bem jurídico tutelado em relação à pessoa física está previsto no art. 223-C da CLT[6], o qual além de referir requisitos até então conhecidos no dano moral, passou a prevê da esfera existencial, como em relação à sexualidade, lazer, saúde e integridade física.

Tais fatores dizem respeito não em relação a um sentimento interno como de humilhação ou diminuição, mas detém reflexo primordialmente no modo de vida do empregado, na sua saúde, lazer e etc.

Assim compreende-se que o dano existencial

[…] também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal. (ALVARENGA; BOUCINHAS FILHO, 2013 p. 241).

Em relação ao dano existencial é necessário que haja a caracterização de uma ofensa a um projeto de vida, o qual ser consubstanciado na forma como o trabalhador age para a sua autorrealização integral, isto ocorre quando ele detém a liberdade de escolha, a qual lhe proporciona oportunidade de almejar metas próprias, seja no âmbito pessoal, social ou educacional, por exemplo, algo que possa ser inserido a sua vontade e que passe lhe dar sentido a sua própria existência. (FROTA, 2013, p. 63).

O primeiro requisito para a configuração do dano existencial consiste na existência, através de um ato ou omissão, considerado ilícito, que venha a ofender o projeto de vida do indivíduo.

Outro requisito trabalhado pela doutrina consiste na ofensa à vida de relações, a qual significa dizer que o ato ou omissão venha a prejudicar as relações interpessoais do trabalhador, isto é, consiste no impedimento que referido ato ou omissão venha a causar nas relações dele com seus pares, impedindo o contato social, familiar, ideológicas, entre outros. (FROTA, 2013, p. 65-66).

No segundo requisito, ofensa à vida de relações, o prejuízo se encontra na impossibilidade do indivíduo em se relacionar com outras pessoas, independentemente de sua esfera, pessoal, educacional ou social.

Este dano faz com que o trabalhador perca sua identidade, eis que acaba vivendo em prol do seu trabalho ou cargo que ocupa na empresa. Por esta razão é que deve ser ressarcido por tudo que deixou de ser ou viver de forma natural, com seus direitos fundamentais assegurados, como a sua liberdade de ir e vir, saúde, lazer e descanso.

Um dos principais pontos discutidos na doutrina e jurisprudência diz respeito à jornada de trabalho e horas extras, haja vista que muitas vezes o empregado deixa de viver sua própria vida em prol de seu trabalho. Muitos casos o excesso de trabalho acaba ultrapassando os limites legais e refletindo negativamente na vida do empregado.

Esse acúmulo ocorre não só dentro das empresas, mas também no tempo de lazer quando o trabalhador é acionado pelos meios telemáticos de comunicação (celular, ipad, ifone, notebook…) e das mais variadas formas, desde uma ligação para solução de problemas ligados ao trabalho fora da jornada até o trabalho a domicílio não computado na jornada.

No total, estima-se que o indivíduo passe mais tempo com o trabalho do que com sua família ou consigo mesmo. Por esse motivo, o legislador ordinário alterou o art. 6º da Consolidação (Lei 12.551/2011), equiparando a subordinação realizada indiretamente e estrutural pelos meios telemáticos à subordinação direta. (COLNAGO, 2013, p. 54).

Logo um dos fatores que comprometem a rotina do empregado está no exercício de atividade além de sua jornada normal de trabalho, uma vez que em determinados casos, o empregado deixa de usufruir tempo de qualidade para afazeres pessoais, lazer ou descanso.

Analisado a questão do dano existencial na relação de emprego, resta verificar como é sua aplicação no processo trabalhista, ou seja, como é feita a prova nos casos acima. A legislação trabalhista é extremamente vaga em relação a este ponto específico, ficando a interpretação a mercê dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

Na seção XI da Consolidação das Leis do Trabalho, encontram-se as regras gerais da formação da prova no processo trabalhista, resume-se o art. 818[7], que numa primeira vista é possível compreender que a prova recai àquele que a alega, isto é, cabe ao empregado demonstrar o fato que o ensejou e o dano existencial sofrido.

Em contrapartida ao disposto acima, tem-se a regra contida no art.. 769[8] da CLT, a qual possibilita a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil naquilo que não for contrário expressamente às regras contidas na CLT.

Nesse sentido o art. 373[9] e seguintes do Código de Processo Civil autoriza em determinados casos, a inversão do ônus da prova e, sendo possível a aplicação subsidiariamente à Consolidação das Leis do Trabalho, já era admissível a aplicação da inversão do ônus da prova, considerando que em muitos casos o empregado é considerado parte hipossuficiente da relação.

Com a atual reforma trabalhista, houve alteração do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, cuja redação é idêntica à contida no Código de Processo Civil, deixando clara a possibilidade da inversão do ônus da prova que, embora não seja regra geral, deve ser sempre observada nos casos em que o empregado não consegue ou não detém os meios necessários de prova.

Outro fator importantíssimo no que diz respeito ao ônus da prova é se há a necessidade de comprovação, além do fato constitutivo do direito, também a prova do dano existencial, isto é, provando-se o fato haverá a presunção do dano in re ipsa ou o dano igualmente deverá ser comprovado.

Sob o prisma da jornada de trabalho e horas extras, não restam dúvidas que o ônus da prova recai ao empregado, não obstante a jurisprudência diverge no que tange a necessidade de prova do próprio dano existencial, entendendo em alguns casos que provado o fato o dano é presumido; em outros casos há a necessidade de comprovar também o dano existencial, afastando-se, assim a presunção.

No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho há entendimentos de ambas as hipóteses, sendo a título de exemplo o Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº. 10993-79.2014.5.15.0128, julgado em 11/10/2017, o qual reconheceu a indenização por danos moral in re ipsa, a uma jornada de trabalho de 17 horas diárias. Salienta-se que foi denominada de dano moral no dispositivo de condenação, pois os fatos foram anteriores à reforma trabalhista, em que não havia a previsão expressa de dano existencial, mas na fundamentação houve o reconhecimento do dano existencial.

No que se refere ao entendimento contrário, tem-se a título de exemplo o Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº. 10701-95.2015.5.03.0095, julgado em 11/10/2017, na ocasião o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu que o cumprimento de jornada de trabalho extensa pela prestação de horas extras, por si só, não ensejaria a indenização quando não demonstrada a efetiva impossibilidade de convívio familiar e social.

Destarte é possível constatar que a divergência jurisprudencial também se encontra em decisões de Recurso de Revista perante a Corte Superior do Trabalho, todavia em ambos os casos devem ser considerados alguns pontos importantes que os distinguem. É fato que nos dois entendimentos acima restou devidamente demonstrado a prova de exercício extraordinário de trabalho.

Todavia a discussão que se cinge está no fato de haver necessidade ou não de demonstrar que as horas extras trabalhadas acarretam presumidamente o dano existencial ou este é ônus de prova que também deve ser comprovado pelo empregado.

Em que pese entendimento contrário, tem-se que a melhor teoria a ser aplicada, considerando o princípio do in dubio pro operario e demais princípios que norteiam o Direito do Trabalho e Processual do Trabalho, é o reconhecimento do dano in re ipsa, isto é, uma vez demonstrado o fato, o dano deve ser presumido.

É claro que a interpretação acima não deve gerar presunção absoluta do dano, em todos os casos em que o empregado venha a exercer horas extras no trabalho, além daquelas autorizadas por Lei.

Neste caso, deve haver comprovação que a jornada excessiva de trabalho se dá de maneira contínua e não esporádica, isto é, para que o dano existencial seja presumido, não basta o mero descumprimento do empregador do limite de horas extraordinárias diárias, é preciso que esta jornada excessiva seja recorrente e periódica, caso contrário não há que se falar em dano existencial.

Com isso, entende-se que o dano existencial no direito do trabalho caracteriza-se no reflexo negativo que o excesso de trabalho detém na vida cotidiana do trabalhador, não basta que ele em apenas alguns dias ou momentos cumpra uma carga horária maior, é preciso que ela seja efetivamente corriqueira de modo que seja visível o dano existencial.

Daí se justifica a diferença de entendimentos, vale dizer, o simples fato de o empregado exercer hora extraordinária, além do previsto legal, não permite a conclusão clara e automática da ocorrência do dano.

A presunção do dano (in re ipsa) apenas se dará nos casos em que restar absolutamente comprovada o excesso de jornada de trabalho diário e corriqueiro, consubstanciado no acúmulo extraordinário de trabalho, sem que ele possa usufruir, entre as jornadas de trabalho, direito ao descanso semanal remunerado, por exemplo.

Outro ponto importante referir é que as decisões acima tratam exclusivamente como fundamento o dano existencial, constando no dispositivo a condenação como dano moral, eis que até então o dano existencial, embora seja um fundamento teórico válido, não poderia haver condenação nesta modalidade específica por falta de previsão legal, motivo pelo qual, embora a fundamentação reste evidente tratar-se de dano existencial, no dispositivo condenatório referida verba é considerada, para todos os efeitos, como dano moral.

Conclui-se o presente trabalho que o dano existencial deve ser aplicado na modalidade in re ipsa, desde que devidamente comprovado pelo empregado o exercício contínuo e duradouro de jornada excessiva de trabalho. Nestes casos, não haveria necessidade de comprovar como ou de que modo o abalo existencial existiu, bastando à produção de prova no sentido de sua excessiva jornada diária de trabalho, que é ônus da prova do empregado.

Contudo, o mero descumprimento, pelo empregador, da limitação da jornada de trabalho e horas extras diárias, por si só não acarreta o reconhecimento do dano existencial, somente nos casos em que ele se dá de maneira corriqueira e diária, ao longo do tempo, pois somente nestes casos o empregador estaria interferindo no direito à desconexão de seu empregado.

CONCLUSÃO

Atualmente o dano existencial deixou de ser apenas uma teoria criada pela doutrina e jurisprudência, cuja fundamentação estaria apenas no campo hipotético, embora fosse um argumento válido de dano extrapatrimonial, para fazer parte de uma possibilidade legal de reconhecimento.

Isso só se tornou expressamente possível após a promulgação da Lei nº. 13.467 de 2017, a qual fez mudanças significativas na Consolidação das Leis do Trabalho, não apenas no sentido material, mas também no âmbito processual.

Diante disso a problemática levantada cingiu-se aos argumentos de haver, no ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade de reparação de dano existencial presumido em face da jornada de trabalho excessiva na relação de emprego?

Constatou-se que o dano existencial no direito do trabalho decorre da conduta patronal, que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade, por meio de atividades que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade, o que acarretaria uma possível indenização pelos danos causados ao trabalhador, que tem seus projetos de vida prejudicados por excesso de trabalho.

Embora seja pacificada a configuração do dano existencial, existem divergências jurisprudenciais quanto à forma de sua comprovação, para posterior indenização por seus danos. Dessa forma, foram analisadas duas correntes.

A primeira delas prevê que basta apenas a corroboração do excesso de horas laborada, que coibiram o trabalhador de sua vida privada e consequentemente dificultaram o seu projeto de vida e vida de relações, para que seja configurado o dano existencial, neste caso ele é presumido.

A referida corrente baseia-se no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, pautada na proteção aos direitos fundamentais do hipossuficiente da relação de emprego, que é o trabalhador.

Por outro lado, parte da jurisprudência, ingressando no entendimento de uma segunda corrente, entende em sentido diferente. Para esse entendimento o dano existencial só será indenizável caso o trabalhador comprove, além da jornada excessiva de trabalho, demonstre efetivamente o dano sofrido em sua vida privada.

Ponderadas ambas as correntes jurisprudenciais existentes, concluiu-se que a melhor corrente que soluciona a problemática apontada, consiste na aplicação do dano existencial na forma in re ipsa, ou seja, presumido.

Justifica-se este ponto de vista uma vez que o ônus da prova do empregado cinge-se a demonstrar a jornada excessiva de trabalho, eis que o dano seria óbvio em tais situações. Frisa-se que não bastaria o mero descumprimento legal do empregador ao exigir que seu subordinado trabalhe esporadicamente além das horas extraordinárias limitadas.

Assim, não basta que o empregado tenha exercido uma vez na semana por um determinado período de tempo, a mando de seu empregador, por exemplo, carga horária além da limitada legalmente, pois este fato por si só não corresponderia à jornada excessiva de trabalho, mesmo nos casos em que em tais dias o obreiro seja privado de seu direito a desconexão.

Isso porque o excesso de trabalho e dedicação do empregado que não seja de maneira contínua e recorrente, não se estaria diante de um dano existencial, pois não interferiria na vida privada do indivíduo como um todo. É preciso que a rotina tome conta da vida do empregado de modo que reste visível a interferência persistida de suas atividades laborativas no âmbito privado de modo que passe a inexistir a desconexão, ferindo sobremaneira os direitos básicos dos trabalhadores.

REFERÊNCIAS

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______, Tribunal Superior do Trabalho, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº. 10701-95.2015.5.03.0095, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/10/2017. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/>  Acesso em 20 jun 2019.

CARDOSO, Jair Aparecido. O direito ao descanso como direito fundamental e como elemento de proteção ao direito existencial e ao meio ambiente do trabalho. In RIL Brasília a. 52 n. 207 jul./set. 2015. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/52/207/ril_v52_n207_p7>

COLNAGO, Lorena de Mello Rezende. Dano existencial e a jornada de trabalho. Paraná: Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, v. 2, set, 2013. Disponível em: < http://www.trt9.jus.br> Acesso em: 15 out 2017.

FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o Dano Existencial. Paraná: Revista Eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, v. 2, set, 2013. Disponível em: < http://www.trt9.jus.br> Acesso em: 15 nov 2016.

GUEDES, Márcia Novaes. Terror Psicológico no Trabalho. 3 ed. São Paulo: Editora Abril,2008.

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NETO, Amaro Alves de Almeida. Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista de Direito Privado, vol.1/2015, Disponível em: <http://www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 26 maio 2017.

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de, Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 6 ed. São Paulo: LTr, 2011.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, Declaração Universal dos direitos humanos, 1948 – disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/2decla.htm> Acesso em: 15 out 2017.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón, Madrid: Editorial Trotta, 2008.

[1] Artigo IV – Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas. […] Artigo XXIV – Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas.

[2] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […] XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; […] XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (BRASIL, Constituição Federal, 1988).

[3] Dicionário Aurélio: https://dicionariodoaurelio.com/lazer

[4] Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.

Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.

[5] Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 1943, alterada pela Lei n. 13.467, 2017).

[6] Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.

Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

[7] Art. 818.  O ônus da prova incumbe:

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

• 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
• 2º A decisão referida no §1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
• 3º A decisão referida no §1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

[8] Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

[9] Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

• 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.